一、问题引出
建设工程实行质量保修是法律的明文规定，《建筑法》明文规定地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目应当纳入保修范围。与此同时，《建设工程质量管理条例》对正常使用条件下建设工程的最低保修期限进行了明确规定。实践中，建设单位与施工单位往往会对工程质量保修期限进行约定，争议点在于双方能否在合同履行过程中，在法定最低保修期限届满前约定免除施工单位对法定保修范围内事项的质量保修责任？
二、典型案例
杜班建设有限公司、青海海力舟阳商贸有限公司等建设工程施工合同纠纷一案
【审理法院及案号】
二审：最高人民法院 （2021）最高法民终1054号
【案情简介】
2014年5月28日，杜班公司与海力舟阳公司签订《建设工程施工合同》，约定由杜班公司承揽西宁市大通县煤炭集中交易市场建设工程。合同履行过程中，双方因工程款拖欠等问题产生严重纠纷。2015年10月9日，双方协议解除了前述合同，并在解除协议中约定已完工程经验收后，杜班公司交付海力舟阳公司，双方办理交接手续，以上工程交付后即视为合格，若第三方施工后出现任何质量问题，杜班公司不承担任何责任。2016年11月7日，双方再次签订《协议书》约定杜班公司承揽范围内的工程已完工，但尚未竣工验收，杜班公司协助该工程的竣工验收，自相关五方单位签字盖章通过验收后20日内提交承建完成项目的全部工程验收资料，该协议生效后，杜班公司不再承担保修责任。后双方因工程款纠纷等问题涉讼，诉讼过程中，经鉴定，案涉地基基础工程存在质量问题。杜班公司认为合同约定的免除杜班公司质量责任并不违背相关法律禁止性的规定，因此在工程具备安全性和使用性的前提下，其对基础和主体部分也不再承担责任。海力舟阳公司则认为施工人对建设工程的地基基础和主体结构质量终身负责，杜班公司应承担质量整改责任。双方争论不下。
【二审法院裁判观点】
关于杜班公司应否对案涉地基基础工程存在的质量问题承担整改责任及整改费用数额如何认定问题......1.杜班公司就案涉地基基础工程存在的质量责任并未免除 杜班公司主张其责任已经免除的依据是《协议书》第五条，但是该《协议书》第五条约定内容为“乙方承揽范围内的工程已经完工，但尚未竣工验收，乙方协助该工程的竣工验收，自相关五方单位签字盖章通过验收后20日内向甲方提交乙方承建完成的全部工程验收资料，该协议生效后，乙方不再承担保修责任。如因乙方不提交项目的竣工资料，甲方有权拒付剩余1000万元工程款并不承担逾期付款的违约责任。”依据该条约定，该《协议书》生效后，杜班公司免除的责任为“保修责任”。保修责任是施工单位在建筑工程竣工验收后、保修期内出现的非因使用不当、第三方或者不可抗力造成的质量缺陷，承担无条件按交付时的原貌和质量标准实施修复的责任，保修责任不同于地基基础工程和主体结构的质量保证责任，且《协议书》第六条也约定：“本工程质量以《中华人民共和国建筑法》《建设工程质量管理条例》相关法律、法规的规定及双方签订的《建设工程施工合同》相关条款为依据”。建筑法第六十条规定：“建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量”，杜班公司应当对案涉地基基础工程承担责任。根据本案查明的事实，案涉工程经鉴定存在混凝土柱箍筋间距不合格、混凝土柱垂直度不合格、混凝土基础防腐做法不符合设计要求及混凝土柱的构件截面尺寸不合格等地基基础工程问题，依照建工解释第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”之规定，杜班公司应当对案涉地基基础工程存在的质量问题承担整改责任。杜班公司称海力舟阳公司已经免除杜班公司责任的理由，依法不能成立。
三、深度解读
对于合同履行过程中，建设单位能否在法定最低保修期限届满前约定免除施工单位对法定保修范围内事项的质量保修责任，此问题涉及合同自由与法律、行政法规强制性规定之间的博弈。
《建筑法》赋予国务院确定建设工程具体保修范围和最低保修期限的权力。国务院出台的《建设工程质量管理条例》第四十条中规定发承包方可对“基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面；供热与供冷系统；电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程”四大类项目之外的其他项目自由约定保修期限。但前述四大类项目的保修期限，发承包方的合同自由权会受到限制，即双方约定的保修期限不得低于《建设工程质量管理条例》第四十条第一款规定的最低保修期限。合同约定不能对抗法律、行政法规的强制性规定，否则约定的保修条款将因违反行政法规强制性规定而被认定为无效条款。那么建设单位与施工单位在合同履行过程中，法定最低保修期限届满前又是否能约定免除施工单位对法定保修范围内事项的质量保修责任？如约定了，是否就等于双方进行了低于最低保修期限的约定？认定该种约定是否属于无效约定？如有效，工程后期的质量保修责任应当由谁来承担？
对此，我们认为，首先需要弄清合同约定保修责任“免除”带来的法律效果。《民法典》第五百五十七条第一款规定：“有下列情形之一的，债权债务终止：......（四）债权人免除债务；”。第五百七十五条规定：“债权人免除债务人部分或者全部债务的，债权债务部分或者全部终止，但是债务人在合理期限内拒绝的除外。”根据前述规定，免除债务带来的法律效果是债务终止。其次，分析问题应当结合具体案例、具体情境进行分析，不能孤立的看某合同条款的约定。
对于第一点，我国法律规定建设工程质量保修制度是出于保护人民生命和财产安全，《建设工程质量管理条例》第一条即规定：“为了加强对建设工程质量的管理，保证建设工程质量，保护人民生命和财产安全，根据《中华人民共和国建筑法》，制定本条例。”倘若无主体负责建设工程质量安全，则人民生命和财产安全将难以保障。因此国家直接以法律的形式规定了建设单位与施工单位的施工合同中一般应包括质量保修范围和质量保证期的约定，但同时又对双方的合同自由约定权进行了一定限制，规定了法定的保修范围及最低保修期限。经查相关法律规定，我们发现法律虽规定了施工单位对施工期间的安全生产需承担责任，也规定了工程质量保修范围和最低保修期限，但是并未规定建设单位与施工单位能否协议变更保修责任主体。意味着，建设单位与施工单位虽无法对法定保修范围、最低保修期限进行任意约定，但对于承担保修责任的主体是可以自由约定。只要双方的约定不属于恶意串通，损害他人合法权益的情形，则属于有效约定。但前提是双方已明确约定施工单位保修责任免除后具体由何方主体来承接此保修责任，且承接的一方亦表示同意。否则约定的免除保修责任条款应当视为无效约定，不产生免除的法律效果。
对于第二点，回到上述案例中，建设单位海力舟阳公司与施工单位杜班公司虽在《协议书》中约定“该协议生效后，乙方不再承担保修责任”，但是该约定并未明确杜班公司不承担保修责任后，工程保修期限内的保修责任由何方承担？也未明确免除的保修责任是否包含有法定最低保修期限的项目的保修责任？庭审期间，建设单位海力舟阳公司明确表示其不应承担案涉地基基础工程的保修责任，此情形下便产生了建设单位与施工单位均拒绝承担工程保修期内的保修责任的局面。结合该案具体事实和《协议书》条款约定背景，我们认为，前述《协议书》约定“该协议生效后，乙方不再承担保修责任”是双方结合合同履行情况等对《建设工程施工合同》原约定的保修责任条款内容进行的变更，但是该条款并未明确如上所述事项（正因未明确，双方才会产生争议），根据《民法典》第五百四十四条：“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”的规定，应当推定双方没有变更。案涉工程的质量保修责任承担主体仍应根据原《建设工程施工合同》的约定确定。
不过，司法实践中，对此问题的认识各法院不尽一致。最高人民法院在上述案例中认为“保修责任是施工单位在建筑工程竣工验收后、保修期内出现的非因使用不当、第三方或者不可抗力造成的质量缺陷，承担无条件按交付时的原貌和质量标准实施修复的责任，保修责任不同于地基基础工程和主体结构的质量保证责任。”并认定杜班公司就案涉地基基础工程存在的质量责任并未免除。佛山市中级人民法院在周开伍、深圳广田集团股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案【（2018）粤06民终7893号】中认为“第五，关于质保金，广田公司称双方鉴于周开伍提前退场而约定一次性扣除质保金以免除周开伍的保修责任，由于周开伍在未完成相关施工的情况退场，无法承担保修责任，以一次性扣除质保金的方法免除保修责任亦符合常理；”。对此，我们认为对于建设单位与施工单位约定免除施工单位的保修责任，工程后期的质量保修责任应由谁来承担的问题，需结合具体案件事实和合同约定背景等在法律的框架内综合判断。
四、实务指引
（一）针对建设单位
建设单位在同意免除施工单位的保修责任时，应注意我国法律关于法定保修范围及最低保修期限的规定。如建设单位愿意免除的保修责任仅限于法律规定可自由约定保修期限的其他事项，则应当在合同中明确约定，防止事后发生纠纷。
（二）针对施工单位
实务中，建设单位与施工单位在合同中约定由施工单位在保修期限内承担保修责任是常态。如建设单位因自身违约等情形，愿意变更约定免除施工单位的保修责任。此时施工单位应当注意要求在合同中明确免除的质量保修范围是哪些、是否受最低保修期限的限制及免除后由何方来承担后期的工程质量保修责任。如合同未明确前述事项，应注意此时存在签约陷阱，应谨慎作出决定。
五、关联法条
1.《民法典》
第一百五十三条第一款 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。
第一百五十四条 行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。
第五百七十五条第一款 债权人免除债务人部分或者全部债务的，债权债务部分或者全部终止，但是债务人在合理期限内拒绝的除外。
第五百七十五条 债权人免除债务人部分或者全部债务的，债权债务部分或者全部终止，但是债务人在合理期限内拒绝的除外。
第七百九十五条 施工合同的内容一般包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、相互协作等条款。
2.《建筑法》
第六十二条 建筑工程实行质量保修制度。
建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目；保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用，维护使用者合法权益的原则确定。具体的保修范围和最低保修期限由国务院规定。
3.《建设工程质量管理条例》
第一条 为了加强对建设工程质量的管理，保证建设工程质量，保护人民生命和财产安全，根据《中华人民共和国建筑法》，制定本条例。
第三十九条第一款 建设工程实行质量保修制度。
第三十九条第二款 建设工程承包单位在向建设单位提交工程竣工验收报告时，应当向建设单位出具质量保修书。质量保修书中应当明确建设工程的保修范围、保修期限和保修责任等。
第四十条第一款 在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：
（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；
（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；
（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；
（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。
第四十条第二款 其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。
第四十一条 建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。
